Ścieranie się momentów historycznych i etycznych w obrębie systemów prawnych


Działy   Wyszukaj

Jerzy Kolarzowski

Dotychczas niewielu teoretyków, którzy pisali o systemach prawnych państw Europy kontynentalnej (a więc nie anglosaskim common law) przedstawiało koncepcje moralności wewnątrz systemów prawnych. Pojawia się pytanie, czy moralność w systemach prawnych jest możliwa do założenia jako rodzaj myślenia i konstrukcja prawna?

Truizmem jest stwierdzenie, które mówi, że jednostka ludzka w dzisiejszym świecie nie może żyć poza obrębem relacji z prawem. Amerykański teoretyk prawa, R.M. Unger pisze o tym następująco: „System prawny określa pozycję jednostki i grupy (wraz ze wszystkimi ich relacjami) w obrębie formalnie określonego, całego systemu pojęć prawnych. Instytucje te muszą być na tyle jasno i wyraźnie zdefiniowane, żeby udało się opisać strukturę społeczeństwa wraz z całym bogactwem wszelkich instrumentalnych i emocjonalnych więzi, które są czy to popierane, czy hamowane w społeczeństwie" .

Mając na celu zbadanie relacji etyki i prawa, trzeba więc podjąć próbę opisu relacji wewnątrz systemów prawnych. Przez termin „prawo" należy rozumieć zarówno normy ustanowione jak i normy niebędące rezultatem stanowienia, a mianowicie: normy prawa zwyczajowego; przy czym tak jedne, jak i drugie mogą być oficjalne albo nieoficjalne. Termin „prawo pozytywne" obejmuje łącznie stanowione normy prawa oficjalnego i nieoficjalnego; to ostatnie może być przepisem np. organizacyjnym, ustanowionym przez osobę działającą w jakiejś grupie społecznej. Nie ma większej różnicy między prawem oficjalnym stanowionym np. przez parlament a normami stanowionymi przez inne agendy państwowe czy jakiekolwiek sformalizowane podmioty życia gospodarczego lub społecznego. Tak utworzone normy, zebrane razem w całość tworzą system prawny. Wyznacznikami odróżniającymi zawarte w owym systemie normy prawne od innego typu norm, np. moralnych, jest to, że są to normy stanowione przez uprawnione do tego podmioty o bliżej nie sprecyzowanych cechach. Takie rozumienie prawa wiąże się ze szczególnym rozumieniem roli ustawodawcy. Można jednak powiedzieć, iż ustawodawca z reguły nie tworzy prawa, a tylko stwierdza jego istnienie w rzeczywistości społeczno-politycznej. W swych decyzjach ustawodawcy mogą się mylić, być konserwatywni lub wizjonerscy, kreśląc założenia sięgające daleko w przyszłość (np. twórcy konstytucji Stanów Zjednoczonych). Częściej jednak proces tworzenia prawa spostrzegany jest w sposób, o którym powiemy: ustawodawca nie tworzy nowych wartości etyczno-prawnych, lecz wykorzystuje ich istnienie w społecznym uniwersum. Dlatego też wzajemna koherencja między tym, co etyczne, i tym, co historyczne w procesie poznania i interpretacji prawa tworzy właściwą perspektywę jego rozumienia.

Postawiony problem wymaga wyodrębnienia treści etycznych istotnych, dla analizy systemów prawnych, a zwłaszcza dla interpretacji prawa. Wedle tej koncepcji, interpretacja prawa to nie czynność techniczna. To określona postawa humanistyczna. Humanistyczna postawa badawcza w odniesieniu do systemów prawnych powinna pod pojęciem interpretacji prawniczej rozumieć postępowanie polegające na ustaleniu wzajemnych relacji tego, co historyczne, z tym, co etyczne w ich obrębie. Rozumienie treści interpretowanych w świetle tego, co etyczne i historyczne, wymaga uszczegółowienia. Przedstawimy to uszczegółowienie w kilku etapach operacji interpretacyjnych. Etap pierwszy będzie opisywać te wszystkie czynniki, które stanowią o niepewności i pewności prawa (zmienności i niezmienności prawa). W etapie drugim odwołamy się do idei współdziałania i autorytetu w procesie tworzenia, stosowania i interpretacji prawa. W interpretacji prawa zasadniczą rolę nadaje nie analizie historycznej lecz poznawczym procesom idealizacyjnym. W trzecim etapie omówimy zagadnienia wyrażone w nieoczywistych pojęciach słuszności i sprawiedliwości, które decydują o jednoczesnym ujęciu momentu etycznego i historycznego w prawie. Są to pojęcia trudno definiowalne, nastręczają wiele trudności interpretacyjnych i obrastają dywagacjami zawartymi w grubych komentarzach pisanych do kodeksów i ustaw. Analiza pojęć słuszności i sprawiedliwości prowadzi do postawienia pytania o treści utopijne w obrębie systemów prawnych.

Przyjęcie rozumiejącej postawy humanistycznej wypływa z analizy następujących zagadnień:

  1. Niepewności i pewności prawa.
  2. Problematyki współdziałania i autorytetu w procesie tworzenia, stosowania i interpretacji prawa.
  3. Słuszności, sprawiedliwości oraz problemu utopijności w obrębie systemów prawnych.

Na podstawie analizy pojęć: „niepewność" i „pewność", „współdziałanie" i „autorytet", „słuszność", „sprawiedliwość" przedstawię koncepcję interpretacji prawa, która odwołuje się do treści etycznych i utopijnych wewnątrz systemów prawnych.

1. Niepewność i pewność w prawie

Kwestie niepewności i pewności prawa wiążą się w sposób oczywisty z tym, co historyczne i etyczne. Przy rozważaniu pewności i niepewności prawa należy zwrócić uwagę na fakt, że poprzez wymiar czasu systemy prawa mają immanentną wspólną cechę, która łączy je zasadniczo z tym, co historyczne. „W procesie legislacyjnym czas występuje w dwóch głównych kontekstach: 1) w relacji \'momentu\' zmiany społecznej do \'momentu\' reakcji na tę zmianę, która może prowadzić do sformułowania \'potrzeby legislacyjnej\', 2) w relacji \'momentu\' zmiany społecznej do \'momentu\' ustanowienia potrzebnego aktu (wraz z jego implementacją). Przebieg procesu w obu przypadkach zależy od wielu czynników" .

"Życie prawa", przez które rozumiemy stosowanie prawa pozytywnego, zawiera wiele składników niepewności. Utożsamianie niepewności prawa z jego względnością (pojęcia te bywają stosowane jako określenia zamienne), powoduje, że istotnym czynnikiem tworzącym poczucie pewności w prawie staje się jego stałość, niezmienność.

Spróbujmy wymienić czynniki, które wywierają wpływ na niestabilność sytuacji prawnych, powodując poczucie niepewności prawa. Każdą sytuację ilustrują przykłady charakterystyczne dla poszczególnych dziedzin prawa.

Takimi czynnikami, które mogą stanowić o niepewności prawa są:

  • zmienność prawa,
  • aktualność bądź nieaktualność konkretnego przepisu prawnego,
  • zmiana sytuacji w toku procesu sądowego,
  • interpretacja prawa związana z orzecznictwem sądowym lub administracyjnym oraz możliwości zastosowania różnego rodzaju przepisów prawnych i ich wykładnia,
  • wprowadzanie ustaw z mocą wsteczną,
  • częsta nowelizacja ustaw,
  • sposoby uchylania mocy obowiązującej przepisów prawnych,
  • ustawy, które w sposób nieprzewidywalny stają się „martwą literą".
  • Zmienność prawa. W obrębie poszczególnych gałęzi prawa jest wiele sytuacji i konstrukcji, których istotę stanowi zmienność. W prawie cywilnym istnieje wiele aktów, umów, których istotnym elementem jest możliwość zmiany, odwołania, unieważnienia; np. darowizna (warunkowa), testament, małżeństwo (rozwód), umowa (zawarcie, rozwiązanie), pełnomocnictwo (cofnięcie). W prawie karnym niepewność sytuacji jest związana z amnestiami, z warunkowym przedterminowym zwolnieniem, z zastosowaniem wyłącznie aresztu prewencyjnego, z przerwami w odbywaniu kary, wyrokami nieokreślonymi, z zawieszeniem wykonania kary; można by wymienić jeszcze i inne instytucje. Z kolei całe publiczne prawo międzynarodowe można by nazwać prawem niepewności; np. realizacja międzynarodowych paktów praw człowieka zależy od bardzo wielu czynników politycznych, historycznych, kulturowych; prawo międzynarodowe z perspektywy jednostki może okazać się niekiedy niezmiernie ważne ze względu na realizację jej praw podmiotowych, jednak osamotniona jednostka często jest postawiona w sytuacji, w której jej gwarancje praw nie są możliwe do wyegzekwowania inaczej niż po opuszczeniu terytorium państwa, które zamieszkiwała .

    Aktualność bądź nieaktualność konkretnego przepisu prawnego. Wiedza na temat aktualnego stanu prawnego jest wysoko cenioną umiejętnością, wymagającą profesjonalizmu ze strony prawnika lub specjalistycznego biura prawnego; np. już od kilku lat, także w Polsce, osoby fizyczne lub prawne działające jako podmioty życia gospodarczego nawet w bardzo wyspecjalizowanych branżach mogą zaangażować biura prawne, które zapewnią im kompleksową obsługę prawniczą, zwłaszcza w zakresie prawa podatkowego i celnego.

    Zmiana sytuacji w toku procesu sądowego. Problem samego trwania procesu sądowego jest bardzo złożony. Długość oczekiwania na wyrok karny jest dodatkową torturą związaną z niepewnością prawa. W sądach cywilnych zaś przedłużający się proces to dodatkowe koszty, na które może pozwolić sobie jedynie osoba (fizyczna lub prawna) w dobrej kondycji finansowej. Kiedy proces toczy się o stawkę, która jest decydująca dla realizacji planów ekonomicznych, jego przedłużanie się staje się „karą upływającego czasu". Z drugiej strony procesy, które toczą się w postępowaniach przyśpieszonych, trybach doraźnych w sprawach karnych czy postępowaniach ugodowych w sprawach cywilnych — przez swoje tempo i ograniczenia postępowania dowodowego nie dają wystarczającej gwarancji sprawiedliwego i bezstronnego wyroku.

    Interpretacja prawa związana z orzecznictwem. Ten typ sytuacji niepewnych związany jest z orzecznictwem sądowym lub administracyjnym na gruncie zastosowania przepisów prawa, ich wykładni oraz innych czynników branych pod uwagę — w zależności od trybu i typu postępowania, jak np. zasada swobodnej oceny, zasada swobodnego uznania. Powoływanie się na cel samej ustawy i na cel prawa daje również rozpiętość wykładni i niepewność rozstrzygnięć. Podobnie rzecz się przedstawia, gdy ustawodawca lub zwyczaje praktyki dopuszczały stosowanie analogii. Niepewność rozstrzygnięć jeszcze bardziej wzrasta, jeśli organa orzekające stosują wskazania wykładni głoszone przez teorie swobodnej interpretacji ustaw. Kiedy ani ustawa, ani prawo zwyczajowe nie dają wystarczającego materiału do osądzenia sprawy, gdy norma prawa pozytywnego jest niedostateczna lub niejasna, sędzia musi oprzeć się na słuszności, na naturze rzeczy, na poczuciu prawnym lub interpretować prawo w sposób dowolny. Jednak każda z podanych wskazówek lub metod interpretacyjnych jest nieostra. Czynniki niepewności w momencie orzekania nie będą mogły być usunięte nawet, gdy w postępowaniu sądowym zastosuje się tradycyjne i ścisłe reguły. Także wówczas wykładnia operuje materiałem rozpoznawanym na tle krzyżujących się interesów i ocenianym mimo wszystko nie bez wpływu czynników psychologicznych.

    Wprowadzenie ustaw z mocą wsteczną. Pomimo zakazów wprowadzania ustaw z mocą wsteczną wydawane przepisy prawne tę zasadę gwałcą. Jest wiele technicznych możliwości wykoślawiania czy modyfikacji zasady lex retro non agit, co bywa praktykowane w prawie publicznym, np. w okresach po obaleniu dyktatury lub w sytuacjach powojennych, gdy ustawa wprowadzona przez jeden podmiot władzy jest niezgodna z późniejszymi przepisami prawa .

    Częsta nowelizacja ustaw. Tym większy stopień niepewności sytuacji prawnych, im częściej ma miejsce wprowadzanie przez ustawodawcę zmiany obowiązującego prawa. Możemy powiedzieć: tym mniej pewności, im krótsze okresy dzielą nas od momentu wydawania ustaw, od ich kolejnych nowelizacji oraz nowel do nowelizacji.

    Sposoby uchylania mocy obowiązującej ustaw. Zwłaszcza w praktyce międzynarodowej, przy okupacji terytoriów, możemy spotkać przykłady zmiany lub unieważniania przepisów prawnych w poszczególnych państwach na skutek interwencji obcych państw. Dzieje się tak często, gdy obowiązująca ustawa jest niezgodna z przepisami prawa wewnętrznego rozciągniętego na zajęte terytorium. Sytuacja jest trochę podobna, jak przy działaniu prawa wstecz. Inaczej może być w przypadku unifikacji prawa. Jej ocena zależy od tego, jak postrzegane są zmiany polityczne, prowadzące do owej unifikacji. Każda unifikacja znana z historii miała swój specyficzny przebieg; np. unifikacja dwóch państw niemieckich była dla większości Niemców czymś pozytywnym i dopiero w jej toku Niemcy, doświadczając kosztów społecznych i ekonomicznych, zaczęli widzieć owe historyczne zmiany z innej perspektywy. Natomiast planowana w najbliższym czasie unifikacja Hongkongu z Chińską Republiką Ludową budzi wiele obaw ze względu na znane przypadki świadczące o łamaniu praw człowieka w Chinach.

    Ustawy, które w sposób nieprzewidywalny stają się martwą literą. Zdarza się, że są tworzone przepisy prawa pozytywnego, co do których nie było wątpliwości, iż od początku swego istnienia bądź z upływem czasu stawały się martwe. Oznacza to istnienie norm prawnych, które nie były i dalej nie są wprowadzane w życie lub też których nie stosuje się, chociaż problematyka społeczna, którą winny regulować, nic nie straciła na swej aktualności. Czasem ustawa staje się „martwa" już w momencie uchwalenia. Ma to miejsce szczególnie w określonych działach prawa administracyjnego i konstytucyjnego, kiedy ustawa czy też poszczególna norma prawna została wydana dla spełnienia takich lub innych postulatów lub programów politycznych, które bądź nie odpowiadają odnośnemu układowi warunków społecznych, bądź nie ma odpowiednich środków finansowych na ich urzeczywistnienie.

    W konkluzji możemy stwierdzić, iż niepewność prawa, a więc jego względność, jest prawdą oczywistą, a pogląd taki pojawia się na skutek utożsamiania wartości prawnych z wartością aktualnie obowiązującej ustawy.

    Pewność prawa wiąże się z wieloma czynnikami. Najważniejszym z nich jest niezmienność prawa w czasie. W istocie rzeczy, w warunkach „normalnych", wyłączając przełomowe momenty polityczne i ekonomiczne, niezmienność, a nie zmienność jest właściwością zarówno poszczególnych przepisów prawnych, jak i ich grup tworzących określone większe całości, np. prawo hipoteczne, handlowe, wekslowe, małżeńskie, spadkowe, prawo karne zawarte w kodeksach (z wyłączeniem dodatkowych ustaw karnych). Ponadto da się zauważyć stan, w którym informacje o ustawach obowiązujących na ogół bywają rozpowszechniane częściej, niż głosy zmierzające do zmian w prawodawstwie istniejącym, co sprawia, że obowiązujące prawo może stanowić czynnik hamujący postęp kultury prawnej.

    Za niezmiennością prawa przemawiają niewątpliwie takie elementy obecne w każdej kulturze prawniczej, jak:

    Niezmienność w prawie należy wiązać ze zjawiskiem znaczącej roli prawa zwyczajowego w kształtowaniu systemów prawnych nowożytnej Europy. Prawo zwyczajowe stało się trwałym fundamentem wielu norm i rozwiązań spotykanych w prawodawstwie współczesnym. Zwolennicy prawa zwyczajowego wskazują na jego autentyczność, pierwotność, naturalność, często widzą je jako stałe i niezmienne. Stałość prawa zwyczajowego nie zaprzecza faktom pojawiania się i utrwalania nowych zwyczajów, co powoduje, że kształtowanie prawa jest procesem ciągłym i dynamicznym. Jednocześnie to właśnie prawo zwyczajowe niejednokrotnie stawało się tym obszarem kultury prawniczej, w obrębie którego były utrwalane wartości i mógł być realizowany postulat zachowania tradycji.

    W niezmienności tkwi siła i długotrwałość zwyczaju . W wielu krajach ustawodawstwo, w znaczeniu formalnym, było albo wprost kodyfikacją prawa zwyczajowego, albo jego przeróbką. Przy dzisiejszym tempie przemian ekonomiczno-społecznych trudno byłoby zgodzić się z poglądem, że całe prawo jest pochodną prawa zwyczajowego. Jednak w czasach obecnych prawo zwyczajowe bywa uwzględniane przez sądy.

    Odczucia pewności i niepewności są podporządkowane prawidłom rządzącym związkami przyczynowo-skutkowymi. Wnioskowanie przyczynowo-skutkowe jest ogromnie ważne zarówno w czasie konstruowania przepisu, w analizie skutków wydania, zmiany lub zaniechania regulacji prawnej a także w opisie każdego ludzkiego działania .

    2. Problematyka współdziałania i autorytetu w procesie tworzenia, stosowania i interpretacji prawa

    a. Każde zaistnienie tego, co w jakikolwiek sposób jest regulowane prawem, stanowi zbiór faktów historycznych. Z jednej bowiem strony każda treść normatywna w doświadczeniu potocznym występuje jako wartościowanie, a z drugiej strony jest dana w doświadczeniu jako przedmiot przeznaczony do urzeczywistnienia się w życiu. Treść normatywna jest więc aktualizowana przez tych, których obowiązuje.

    Natomiast proces tworzenia prawa wynika z potrzeby zaradzenia jakiemuś zjawisku lub uporządkowania materii społecznej. U podłoża każdej normy tkwi potrzeba związana z osobą, która ową normę ustanowiła. Rozliczne potrzeby człowieka wiążą to, co moralne, z tym, co prawne. G. W. Hegel pisze o tym następująco: "... koniecznym prawem określającym sposób istnienia moralnego podmiotu jest więc to, że każde jego działanie zaspakaja jakąś jego wewnętrzną potrzebę, a tym samym każde ma dla niego pewną pozytywną wartość. Jest on nim z konieczności zainteresowany. Nie ma działania bezinteresownego, lecz zawsze chodzi w nim o osiągnięcie pewnego osobistego dobra czy też osobistej pomyślności (Wohl)" . Owo dobro czy pomyślność są kształtowane przez rzeczywistość i kulturę, zwłaszcza materialną, określonego czasu historycznego. Tak więc możemy powiedzieć, że prawo jest rzeczywistością historyczną, czyli faktem realnym. Zarazem każde prawo jest także konstrukcją idealną.

    Zakładamy, że istnienie norm prawnych wymaga minimalnej wspólnoty — co najmniej dwóch osób, które ze sobą współdziałają. Tak więc zasada koniecznego i powszechnego współdziałania, leżąca u podstaw każdego biologicznego systemu, dotyczy i musi być stosowana także w obrębie systemów prawnych . Współdziałanie obejmuje konieczność wzajemnego komunikowania, możliwość zaufania pomimo niejasności komunikatu, możliwość współpracy podyktowanej chęcią ochrony lub pomnażania dóbr, a także pragnienie niesienia pomocy. Zasada koniecznego współdziałania, mimo że występuje np. już u owadów, jest fundamentalną zasadą etyczną i ponadto — rozumiana jako prawo powszechne — ideałem każdego społeczeństwa.

    Bez przyjęcia i upowszechnienia jako naczelnej zasady koniecznego współdziałania nie mógłby istnieć żaden wymiar sprawiedliwości. Zatem w dążeniu do opisania systemu prawnego warto rozszerzyć zakres jego rozumienia. Jeśli do badań nad prawem, rozumianym wyłącznie, jako zbiór ustaw, dołączone zostanie orzecznictwo sądowe stanowiące integralną część każdego systemu prawa — jego składnik etyczno-idealny zostanie lepiej rozpoznany. Jedna z płaszczyzn rzeczywistości badanej przez sądy dotyczy bezpośrednio stanów faktycznych, tego, co miało miejsce „na prawdę", co się zdarzyło. Sąd często musi wypowiadać zdania o faktach, których bezpośrednio nie widział. Na sali rozpraw chodzi więc o odtworzenie przeszłości — faktu historycznego. Dlatego też ze względu na ten sposób postępowania oraz ze względu na konkretny rodzaj materiału prawda sądowa stanowi przede wszystkim prawdę historyczną. Jednak tego, co historyczne, i tego, co idealne, szczególnie w interpretacji wyroków sądowych nie da się od siebie oddzielić. Tak więc, w pewnych wypadkach owa prawda historyczna staje się jednocześnie tożsama z prawdą idealną. Każdy wyrok sądowy jest w swej finalności poszukiwaniem prawdy idealnej. Trzeba jednak pamiętać, że sąd poszukując prawdy idealnej o dokumentach, umowach, zapiskach itp. jest ograniczony techniką badania, wynikającą z przepisów postępowania sądowego. Ale nawet przy najdoskonalszym wymiarze sprawiedliwości najistotniejsza jest dobra wola współdziałających ze sobą kompetentnych ludzi. Czynnik etyczny w obszarze współdziałania ludzi staje się czynnikiem wiążącym i wzajemnie zobowiązującym.

    b. Zasada koniecznego współdziałania jest możliwa do utrzymania w dłuższym czasie tylko wówczas, gdy posiłkuje się ideą autorytetu. Nieodzowną potrzebą, ale i wartością, którą prawo winno zaspokajać, jest potrzeba autorytetu. Autorytet jest kolejnym, zasadniczym elementem prawa jako konstrukcji wewnętrznie etycznej. W pojęciu autorytetu, jak w soczewce, skupia się wszystko to, co etyczne; a szczególnie to, co pewne, słuszne i sprawiedliwe wiąże się z ideą porządku istniejącego dzięki systemowi prawa. W praktyce życia społecznego postrzega się silny związek między ładem społecznym a prawnym. Często stwierdza się, że życia społecznego nie można wyobrazić sobie bez prawa, że ono jest warunkiem istnienia życia społecznego, ponieważ postuluje ład; a każde prawo w swej treści zmierza do wprowadzenia ładu. Dlatego też pierwszoplanowe znaczenie należy się tym wszystkim podmiotom organizacji życia zbiorowego, których funkcjonowanie i realizacja zadań przybiera formę aktywności prawotwórczej. Aktywność ta musi wiązać się z ideą autorytetu prawa, a splendor tej idei powinien rozciągać się na podmioty stanowiące prawo. Stąd też idea autorytetu powinna być rozpatrywana na kilku płaszczyznach: historycznej, pewności obrotu prawnego, aksjologicznej i racjonalnej. Postulaty wypływające z teorii legislacyjnej pod adresem idei autorytetu systemów prawa są następujące:
    „a) postrzeganie autorytetu w jego pierwotnym, rzymskim znaczeniu jako decyzji rozwijających życie społeczne w przeszłość, myślenie o przyszłości w kategoriach stałego sięgania — poprzez tradycję — do założeń danego układu społeczno-politycznego (najbardziej spektakularnym przykładem współczesnego praktykowania podobnego podejścia jest Konstytucja USA; przykładem przeciwnym jest sytuacja Polski, gdzie pracowicie gubione jest znaczenie początków transformacji na rzecz pustosłowia dysput pozbawionych dookreślonego punktu wyjścia);
    b) traktowanie prawa jako podstawy ostatecznej decyzji (a nie jako wszechogarniającego regulatora, wyznaczającego każdą decyzję);
    c) ukazanie problematyki aksjologicznej jako stałego elementu legislacji i samego prawa;
    d) wzajemne dookreślenie wszystkich elementów definicyjnych — np. debata nad wartościami jest wpisana nie tylko w tradycję i fundament danego układu społeczno-politycznego, ale i w podstawowe kanony racjonalności" .

    Tak więc, wokół pojęcia autorytetu skupiają się i zachodzą na siebie: przeszłość historyczna, pewność i racjonalność prawa oraz wątek aksjologiczny. Żadna inna wartość związana z systemem prawnym nie wymaga tak bardzo wielopłaszczynowej analizy.

    c. Ujęcie prawa jako konstrukcji historycznej, etycznej, a także idealnej wynika z przyjętego filozoficznego rozumienia procesów poznawczych. Dotyczą one postrzegania przez człowieka znaczenia zjawisk z zakresu interpretacji i rozumienia tekstu pisanego. Rozumienie tekstu pisanego może być nacechowane idealizmem i obiektywizmem zarazem. Pojęcie znaczenia jest rozumiane (ma konotacje) jako sens poznania. Samo pojęcie znaczenia należy do świata idealnego i stąd za pomocą rozumowania wypowiadamy o rzeczywistości zdania prawdziwe lub fałszywe. Zależnie od tego, czy aktualizowane przez nas np. dokumenty, umowy, zapiski są zgodne ze znaczeniem, jakie mają w oderwaniu od tworzących je podmiotów. Opinie dotyczące prawa zawsze mieszczą się pośród świata znaczeń i sensów, czyli świata idealnego i aksjologicznego zarazem. Dlatego prawdę związaną ze stosowaniem prawa można nazwać prawdą idealną.

    Właściwość strukturalna normy prawnej, a także prawa w każdej jego postaci sprzyja kształtowaniu się postawy poznawczej o nastawieniu idealizacyjnym. Poznawcza postawa idealizacyjna sprzyja kształtowaniu się prawidłowych zasad techniki legislacyjnej. By postawa idealizacyjna nie rozmijała się z etyczną, techniki tworzenia prawa muszą być podporządkowane zasadom moralnym.

    W pracach z zakresu prawoznawstwa idealizacja jest także stałym składnikiem każdego zabiegu interpretacyjnego. Dzieje się to zarówno w toku podejmowanych prób rozumienia prawa, jak i w toku urzeczywistniania prawa. Stosowanie prawa opiera się na założeniu idealizacyjnym, zaasymilowanym przez teorię prawa, zgodnie z którym dajemy posłuch prawu, które rozumiemy lub czynimy to z powodu szacunku dla autorytetu podmiotu ustanawiającego normę. Zasada współdziałania ma zastosowanie przy każdym zabiegu interpretacji. Tak więc, żaden system prawny nie może obyć się bez rozumienia odwołującego się do tego, co idealne, bez interpretacji opartej na idealizacji oraz bez pierwiastka etycznego, wprzęgniętego do tego, by służył autorytetowi prawa.

    Humanistyczna postawa poznawcza — także w przypadku prawnika, ustawodawcy czy sędziego — dąży do uogólnień i posługuje się generalizacjami (np. klauzule generalne w prawie). Jest więc to postawa idealizacyjna. Humanistyczna postawa idealizacyjna nie ogranicza się wyłącznie do prawa, ale ma zastosowanie w wielu dyscyplinach szczegółowych .

    Należy zwrócić uwagę na rozpiętość kontekstu, w którym zastosowany jest termin „idealizacja" i „idealność". Terminy te odnosi się zarówno do istniejących w zawodach prawniczych procedur poznania humanistycznego, jak też do założeń czynionych na gruncie teorii poznania. Terminy te bywają także używane do opisu określonej postawy światopoglądowej — potocznie kryjącej się pod mianem idealizmu. Podobieństwa terminologiczne powodują konieczność drobiazgowego uściślania kontekstów znaczeniowych. Szczególnie na gruncie filozofii prawa czy ogólnej nauki o prawie termin „idealność" wielu uczonych stosowało i stosuje w różnych kontekstach znaczeniowych.

    Idealizm i postawa idealistyczna ze względu na rozległość postulowanych wartości, stała się dla wielu badaczy nie tyle postawą ideologiczną, ile ścisłą metodologią naukową. Można podać stosunkowo liczne przykłady idealistycznych założeń w analizach wartości etycznych i prawniczych. Filozoficzne kierunki myślenia idealistycznego rysowały często utopijne horyzonty celów, które miały być osiągnięte w dalekiej, bliżej zresztą nieokreślonej przyszłości .

    3. Słuszność, sprawiedliwość i problem utopijności w obrębie systemów prawnych

    Pojęciami, które łączą to, co idealne, z tym, co etyczne w obrębie tekstów prawnych, są dwa terminy nacechowane ładunkiem aksjologicznym i emocjonalnym. Terminy te to słuszność i sprawiedliwość. Teoretycy prawa podejmują liczne próby tłumaczenia, jak należy rozumieć pojęcie słuszność. Pojęcie słuszności bywa wiązane z takimi określeniami, jak: humanitarność w znaczeniu łaskawości (Schonung) i oględności (Rucksichtnahme), z włoskimi terminami „dulcedo" i „misericordia", z rozsądkiem lub prawem natury. Z drugiej strony za słuszne uważa się to, co sędziemu wydaje się takim na podstawie panujących w społeczeństwie ocen prawnych, co słuszność zbliża do obyczajowości (Volksmoral), a co wystąpi w płaszczyźnie dobrych obyczajów i dobrej wiary — są to autonomiczne normy społeczne, spełniające rolę posiłkową względem prawa. Słuszność bywa też ściśle łączona z prawem trafnym. W zależności od tego, co dany autor rozumie przez nie, zależy samo ujmowanie słuszności. Wówczas termin słuszność staje się tożsamy z pojęciem wykładni. Ale takie pozytywistyczne utożsamienie słuszności z wykładnią skrywa wartości, które w tym pojęciu mógł i często chciał zawrzeć ustawodawca. Słuszność nigdy nie miała i w zasadzie nie może mieć konkretnego przełożenia na szczegółowe normy prawne. Każde z tych najbardziej rozpowszechnionych wyjaśnień nic nie wyjaśnia, a przenosi ciężar na użycie również nieokreślonego pojęcia. Zachodzi więc pytanie, po co ustawodawca gmatwa sytuację i nie mówi wprost. Podobnie przedstawia się ten problem, gdy określa się słuszność za pomocą poczucia prawnego. Zostanie wówczas zbudowana następująca konstrukcja: słusznym rozstrzygnięciem będzie rozstrzygnięcie podyktowane przez poczucie prawne sędziego lub podjęte przez sędziego w imieniu społeczeństwa, narodu. Innymi słowy, słuszność oznacza zgodność z poczuciem prawnym, choć trudno ustalić takie odczucia dla całego społeczeństwa czy narodu. Powstaje wówczas pytanie: w jakich sytuacjach ustawodawca może złożyć w ręce sędziów odpowiedzialność za decyzje, które powinny być zgodne z poczuciem prawnym większości społeczeństwa czy narodu ? W jakim stopniu należy usprawiedliwić ustawodawcę, liczącego się ze ścisłością i jasnością, za jego przywiązanie do rzymskiej aequitas, które to określenie uważa się za równoznaczne ze słusznością?

    Czy takie powiązanie nie wystarcza w tych wypadkach, w których ustawodawca daje wskazanie sędziemu, aby stosował prawo i słuszność równocześnie? Odnosząc się do zakrojonych na szeroką skalę badań pojęcia słuszności prowadzonych w latach dwudziestych przez H. Piętkę, musimy uznać, że dały one ciekawy materiał dotyczący psychologii słuszności. Gdy chodzi jednak o samo pojęcie słuszność, to stwierdzenie H. Piętki, że „... słusznym jest wszystko to, co się samo przez się wydaje słusznym, czyli to, o czym mówimy, że jest słuszne z natury rzeczy" nie jest wyjaśnieniem wystarczającym.

    Problemu tego nie rozwiąże się, dopóki się nie założy, choćby hipotetycznie, jakiego typu wartości ustawodawca zamierzał zrealizować i jakie wartości w przyszłości powinny być realizowane przez zastosowanie ustawy w praktyce. Odpowiedź na pytanie: w jakiej postaci wartości może aktualizować ustawodawca — sprowadza pojęcie słuszność do sumy słusznych ocen.

    Na gruncie prawa cywilnego można dokonać systemowej wykładni pojęcia słuszność, zestawiając i porównując ze sobą osiągnięcia szwajcarskiej „szkoły wolnego prawa" z dyrektywami wykładni klasycznej. W art. 4 szwajcarskiego kodeksu cywilnego ustawodawca mówi: "nawiąż do stanu rzeczy ocenę, którą bym sam nawiązał („prawo"), a niech powinność, którą ustanowisz przy udziale tej oceny, będzie najlepszą z możliwych w danej tobie aktualnie sytuacji" . Z konstrukcji tej wynika, że to słuszność ustawodawcy jest słusznością każdorazowo stosowaną w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Dlatego też ewolucja prawa cywilnego to przede wszystkim ewolucja dopuszczalnej w jego obrębie wykładni. Wykładnia szkoły „wolnego prawa" jest przesiąknięta podmiotowością interpretatora. Interpretator jest członkiem aktualnej względem niego rzeczywistości prawnej, którą tak czy inaczej rozumie, w taki lub inny sposób odczuwa. Przy wykładni klasycznej zaś występuje usiłowanie wyzbycia się podmiotowości w wyprowadzanych sądach. Zgodnie z wykładnią klasyczną interpretacją to odniesienie bądź do statusu (politycznego), jaki zajmują osoby stanowiące daną normę, bądź zawężenie wykładni bezpośrednio do (przedmiotowego) znaczenia normy.

    Próba uściślenia pojęcia słuszność powinna polegać na przyjęciu założenia, że porządek uznawanych przez ustawodawcę wartości, które zamierza on urzeczywistniać, nie jest przypadkowy. Można go więc wydedukować na podstawie „pokrewieństwa" między wartościami. Szczególnie jest to widoczne we wstępach konstytucyjnych i wstępach do innych ważniejszych ustaw . Wówczas słowo słuszność występuje obok pojęcia sprawiedliwość. Czasami nie chodzi konkretnie o sprawiedliwość, ale jakieś inne bliskoznaczne określenie, np. równość czy sformułowanie „każda istota ludzka". Pojęcie słuszność należy rozumieć w kontekście wielu wartości i w ujęciu wykładni systemowej, by utożsamiać je z równością wobec prawa i ze sprawiedliwością. We wszystkich wypadkach, kiedy ustawodawca używa sformułowania słuszna ocena, nawiązuje on w sposób bezpośredni do oceny sprawiedliwy bądź niesprawiedliwy. Taką słuszność, kiedy jedno słowo może być w brzmieniu normy prawnej zastąpione drugim bez uszczerbku dla jej znaczenia, możemy nazywać słusznością powszechnego zastosowania. Ilustrację tezy o bliskości czy też nawet niekiedy tożsamości pojęć słuszny i sprawiedliwy stanowią artykuły kodeksów cywilnych odnoszące się do zdolności prawnej osób fizycznych, praw podmiotowych nasciturusa czy przepisy dotyczące formalnej równości wobec prawa, np. w ordynacjach wyborczych.

    Utożsamienie słuszności ze sprawiedliwością nie uwalnia nas od arbitralności, ponieważ jak pisze Ch. Perelman: „Wszelki system sprawiedliwości stanowi jedynie rozwinięcie jednej lub kilku wartości, których arbitralny charakter jest związany z samą ich naturą. To pozwala nam zrozumieć, dlaczego nie ma jedynego systemu sprawiedliwości, dlaczego może istnieć ich tyle, ile jest różnych wartości. Wynika z tego, że jeśli jakieś prawidło jest uważne za niesprawiedliwe przez tego, kto głosi inną formułę sprawiedliwości konkretnej, a więc inny podział na kategorie istotne, możemy tylko zaznaczyć antagonizm zwolenników różnych formuł sprawiedliwości: każdy z nich bowiem wysuwa na pierwszy plan inną wartość. Wobec tego, że tak wiele jest wartości, wobec ich przeciwstawności i arbitralności nie podobna pogodzić antagonistów przy pomocy rozumowania, bo nie ma zasad, które by mogły służyć za punkt wyjściowy dyskusji" . Arbitralność i paradoksy stają się częścią każdego systemu prawnego odwołującego się do sprawiedliwości: „... każdy bez wyjątku system normatywny zawiera zawsze pewien element arbitralny: wartość, którą afirmują jego zasady podstawowe, a te nie są bynajmniej uzasadnione ... wolno tylko pragnąć eliminacji wszelkiej arbitralności z wyjątkiem tej, którą implikuje przyjęcie wartości znajdującej się u podstaw systemu" . O przyjęciu takiej lub innej wartości leżącej u podstaw systemu prawa decyduje etap rozwoju kultury prawnej. O kształcie systemu prawnego decyduje kontekst kulturowy i historyczny w jakim ów system się rozwijał. Dla europejskiego kręgu kulturowego taką nadrzędną wartością kształtującą poczucie sprawiedliwości jest miłosierdzie. „Każdy system sprawiedliwości powinien pamiętać o swojej niedoskonałości i wyciągnąć z niej wniosek, że niedoskonała sprawiedliwość bez miłosierdzia nie jest sprawiedliwością" . Przy czym miłosierdzie w kontekście tu przytoczonym należy rozumieć jako bezwarunkowe wyświadczanie dobra również wobec naszych nieprzyjaciół. Chrześcijaństwo postulowało miłość nieprzyjaciół, co w praktyce społecznej mogło odzwierciedlać się w minimalizowaniu reakcji negatywnej na zło. Rzecz tkwi w pewnym ideale, do którego należy dążyć i który w historii naszego kontynentu przyczyniał się do minimalizacji wszystkich tych sytuacji, w których konieczność zmuszała społeczeństwa i rządzących do odpłacenia złem za zło. Kiedy pojęcie miłosierdzia występuje w kontekście słowa sprawiedliwość nie powinno być utożsamiane z przebaczeniem. Miłosierdzie to coś znacznie więcej niż tylko sam akt przebaczenia. To moralne przekroczenie sytuacji, w której przestajemy pielęgnować ból zadany przez innych .

    Chrześcijański ideał moralny wniesiony na trwałe do świadomości jednostek powodował i nadal może powodować, iż w chwilach szczególnych kryzysów, wojen, kataklizmów i innych poważnych społecznych zagrożeń ludzki gatunek może polegać, choć na zazwyczaj nikłym procencie altruistów, którzy z narażeniem siebie świadczą pomoc każdemu bez wyjątku. Są teoretycy, którzy twierdzą, iż to właśnie ów wysoki poziom etyczny nakazujący częściej niż w innych cywilizacjach wybaczać krzywdy doznane od nieprzyjaciół i nieść pomoc potrzebującym, gdy tego wymagały okoliczności, przyczynił się do osiągnięcia tak wysokiego cywilizacyjnego rozwoju Europy . Pod koniec XX stulecia, gdy człowiek coraz przenikliwiej zgłębia tajniki swojej natury, a jednocześnie patrzy z przerażeniem na historię, którą stworzyli jego przodkowie, jesteśmy świadomi naszych pragnień: stałej obecności pierwiastka etycznego i utopijnego w historii .

    Poczynając od rzymskiego terminu słuszność poprzez tożsame z tym terminem pojęcie sprawiedliwość w ostatecznej instancji odwołujące się do miłosierdzia możemy próbować zgłębiać wyższy, utopijny sens tkwiący w naszej cywilizacji budowanej także z pomocą prawa. Analizując moment historyczny i etyczny w obrębie systemów prawnych, udało się dojść do prawideł, które rządzą danym nam światem i powinny być stosowane także jako dyrektywy etyczne. Zasada przyczyny i skutku rządząca już światem fizykalnym na poziomie materii nieożywionej ma swoje zastosowanie w etyce. To co tej zasadzie urąga w ludzkim postępowaniu to niekonsekwencja ludzkiego działania.

    Zasada koniecznego współdziałania dotyczy materii ożywionej i jest nieodzowna w każdym, bardziej złożonym systemie nastawionym na przeżycie w otoczeniu.

    Negacja, bunt, trwałe niszczenie i niczym niepohamowana zemsta — to najczęstsze przejawy łamania tej zasady zdarzające się w świecie człowieka.

    Zasada bezwarunkowego miłosierdzia przyczynia się do krzewienia zachowań altruistycznych i w pełni urzeczywistnia się w świecie ludzkim — w świecie homo religiosus. Zasada bezwarunkowego miłosierdzia przekracza to, co historyczne, zwłaszcza, gdy historię rozumiemy jako ciąg zdarzeń połączonych przyczyną i skutkiem. Tym niemniej to właśnie w historii najłatwiej znaleźć przykłady, kiedy ofiarność nielicznych podtrzymywała życie całych zbiorowości.

    Wreszcie zasada ostatnia, która mówi, iż w obrębie danego systemu (np. w systemie polityczno-prawnym), ten podmiot działań, który pośród wszystkich innych, charakteryzuje się największymi zdolnościami adaptacji, przejmuje kontrolę nad pozostałymi częściami systemu.

    Uzgodnienie współzależności między tymi zasadami to wysiłek konieczny do podjęcia przez różnorodne orientacje badawcze i zawodowe. Jest to zadanie zwłaszcza dla etyków, psychologów, prakseologów, znawców inżynierii i cybernetyki społecznej, a także dla prawników.

    Jest to trud, którego efekty zależą od stopnia zbiorowej samoświadomości. Na większości pól ludzkiego doświadczenia łączenie tego, co konieczne, z tym, co etyczne i realne jest na ogół bardzo trudne. Niemniej ukazanie struktury systemów wymagających stałego etycznego doskonalenia, przybliża nas do możliwości realizacji idei, które z utopijnych stają się racjonalne.

    Data publikacji: 05-12-2005

    <- Wróć do działu
    Do góry